La mutació constitucional del Tribunal Constitucional (1)

I. Després de quaranta anys de constitucionalisme, la realitat del Tribunal Constitucional espanyol (TC) ha vingut a apartar no poc l'esquema de 1978. Si bé això es deu en gran part a reformes legals, formals, i per tant formalment no a una ' mutació ', l'efecte general d'aquelles ha estat com el d'una mutació, que ha afectat precisament l'intèrpret de la Constitució, i en darrer terme, a ella mateixa.

He de confessar que mai em van entusiasmar els tribunals constitucionals. Però si partim del pragmatisme del jurista romà, i si tenim present quantes vegades el millor ha estat enemic del que és bo, conclourem que si alguna cosa funciona raonablement, potser no és intentar que la realitat s'adapti a les preferències dels acadèmics -ni tan sols quan l'acadèmic és un mateix-, sinó polir les seves imperfeccions. Si el TC alemany, xilè, o un altre, funciona raonablement, i si no és realista suposar que amb la seva supressió s'arregli el món, mantinguem-i millorem-lo en el possible. Al revés: si el Tribunal Suprem (TS) nord-americà, o un altre -Sense excloure l'espanyol tal com estava el 1978? -, no funciona massa malament, i respon a la tradició jurídica i política del país, per què crear un TC?

Avui, el nostre dubte és: podem esperar que el TC espanyol es mantingui dins d'una imperfecció raonable (o sigui, només amb els defectes previsibles en un TC) o, per contra, en passar certes línies vermelles, ja no és realista esperar millores apreciables?

El gran canvi del TC espanyol de 1978 a 2018 s'explica bé observant tres eixos o dimensions. Cap d'elles és el canvi en el recurs d'empara. Tampoc ho és la seva actual politització, innegable però no radicalment nova. Certament, els partits han donat lloc a una disminució en el prestigi del TC. Es genera, també, un cercle viciós, ja que si un partit col·loca persones molt polititzades o fidels, el partit contrari tampoc voldrà arriscar-se a nomenar persones independents.

Primera: passem d'un TC més o menys com 'ortodox legislador negatiu' (amb una mica de jurisdiccional, sobretot, el recurs d'empara, fins i tot després de la seva reforma) a un tribunal que ara és parc com a legislador negatiu però marcadament jurisdiccional (altament polititzat , dèiem, i és pitjor la politització d'un òrgan jurisdiccional que la d'un legislador negatiu). El text constitucional marcava, fins i tot físicament, la distància TS / TC, legislació negativa / jurisdicció, i en el terreny de la segona, consagrava inequívocament la supremacia del Suprem: articles 117.3 i 5, 123.1 (títol VI, "Del poder judicial") 161.1 i 2 (tít. IX, "Del Tribunal Constitucional"). Afegim que la Llei Orgànica (LOTC) va reforçar el TC intèrpret suprem de la Constitució (art. 1).

ORIGEN

Certament, el model originari -la pròpia idea d'un TC ja contenia gèrmens problemàtics, ja que la Constitució pot tendir a afavorir la invasió de les restants jurisdiccions. La suma de la seva supremacia -lógica-, més uns mandats constitucionals amplis, de per si tendirà a expandir els dominis de la jurisdicció constitucional, fins i tot sense els canvis en la LOTC aquí esmentats. No cal dir que això no serà així, o en menor grau, si la Constitució és curta i concreta, si conté pocs valors, si el seu llistat de drets és sobri i si el recurs d'empara no és monopoli del TC (així, Xile, Portugal i altres). Així que en el cas espanyol, ab initio era previsible un cert grau de conflictivitat amb el TS, però, en conjunt, el 1978 vèiem el TC com una importació avalada pel prestigi alemany, que donava peu per esperar alguna tempesta però no la notable mutació actual. Avui, el TC és un tribunal jurisdiccional les sentències són títols executius, i que imposa multes a persones individuals (fins de 12.000 euros diaris, a uns líders catalans el 2017) i que s'ocupa de l'execució de les seves pròpies sentències. En aquest punt va ser clau la reforma de la LOTC de 2015 (arts. 87 a 92), que, si no m'equivoco, va ser impulsada pel Govern per combatre l'independentisme català, i per tant més política que jurídica des de l'origen. Sotmesa aquesta reforma a control de constitucionalitat pel mateix TC que anava a ser reformat, que així va ser jutge i part, el va superar, amb la dissidència de només alguns magistrats (STC 3-XI-2016; vots particulars de Asúa, Valdés i Xiol ).