La mutació constitucional del Tribunal Constitucional (2)

II. El segon eix de canvi seria "vertical" i relacionat amb la integració europea: el 1978 el TC s'asseia a la cimera sobirana d'una piràmide més o menys kelseniana com 'senyor de l'ordenament jurídic' espanyol (en sentit zagrebelskià); el 2018 semblaria, més aviat estar en un sistema de governació multi-nivell com TS d'un estat lliure associat, o d'un estat confederat, o d'un protectorat, o d'un estat federat amb gran autogovern. Altres TTCC europeus han mostrat major independència, i no només el de Karlsruhe o el de Polònia, sinó fins i tot el portuguès en diverses sentències sobre la constitucionalitat de les dures mesures anticrisi. Certament, en la Declaració 1/2004 del TC sobre el Tractat Constitucional europeu (fj 4 in fine), així com en el cas Melloni (2014; fj 3), hi ha pistes per a alguna més independència, però això no canvia aquest judici. Avui, gairebé ningú pretén que tot el Dret espanyol vigent es derivi de la Constitució, ni que formi una piràmide, ni que aquesta sigui auto-continguda, ni que en la seva cúspide se sent el TC. Aquest, per la seva banda, no considera al Dret europeu com a part de la Constitució espanyola, ni del bloc de la constitucionalitat (art. 28.2 LOTC) però, en general, creiem que no vetlla degudament per la justa independència de la Constitució espanyola ni l'ordenament jurídic espanyol respecte del Dret europeu, originari o derivat; no mostra suficient autonomia allà on no només la Constitució sinó fins i tot els Tractats europeus donarien base per a això.

Aquest eix de la transformació és força conegut i bastant acceptat -almenys mentre el nivell d'euroescepticisme no pugi a Espanya-, pel que no insistirem. A més, el següent eix o dimensió té relació amb ell.

III. La tercera dimensió de la nostra mutació constitucional està en la relació del TC amb el Dret i les seves fonts. El 1978 era el defensor de la constitucionalitat; ara es comporta, sovint, com a defensor també de la legalitat, el que, portat a l'extrem, privaria de sentit la jurisdicció constitucional.

Els TTCC tenen darrera seu una manera de veure el Dret i les seves fonts (una piràmide compacta amb la seva norma normarum), una preferència per una d'elles (la Constitució escrita), una especial relació entre la Constitució i el Dret no-constitucional (no podria existir Dret vigent algun que no fos directament o indirectament constitucional). La nostra Constitució -com altres- va destronar a la llei a favor de la Constitució i als jutges ordinaris en favor dels constitucionals (si bé el tron dels ordinaris no era molt alt, ja que Espanya no era judicialista).

FASES

Grosso modo, poden distingir-se tres fases: els primers anys, l'impacte de l'adhesió a les Comunitats Europees, i els anys actuals. En els primers anys, el TC és el defensor de la piràmide; l'anterior sistema de fonts ha cedit el pas al nou; il·lustres plomes fan córrer rius de tinta sobre la nova relació Constitució-Dret ordinari, la norma normarum, la nova teoria de les fonts. En la segona fase (començant en 1986, però va trigar a notar-se) entrem en un món jurídic multinivell; es planteja el problema de la relació entre Constitució espanyola i Dret europeu, així com el problema del que ara en diuen alguns 'control de convencionalitat'. L'actitud del nostre TC, en conjunt, va ser, i encara és, més aviat passiva. No hi va haver sentències espanyoles comparables Frontini, Solange, Brunner ... Tercera i última fase: "polvorització" (de nou en sentit zagrebelskiano) i instrumentalització política de la Constitució i del Dret; gairebé importa més la llei (espanyola o, per descomptat, l'europea) que la Constitució. En casos tan allunyats entre si com el matrimoni gai, la reforma de la LOTC o el conflicte català, hi va haver una excessiva deferència del TC cap legislador, de manera que la Constitució no 'va plantar cara' a la llei. I quan la deferència és excessiva i es dóna el vistiplau a massa lleis, el resultat és un ampli marge de maniobra per al legislatiu (en la nostra pràctica, l'executiu). La intensitat de la vinculació del poder públic per la Constitució (art. 9. 1) disminueix.

Així, és la pròpia visió del Dret i les seves fonts, que havia canviat el 1978, el que ha canviat una altra vegada; com una 'venjança' o retorn de la llei, que cavalca de nou a costa de la supremacia efectiva de la Constitució.

En les seves primeres sentències, el 1981 i 1982, el TC es va esforçar a deixar clara la nova relació entre Constitució i Dret, la nova posició de la llei, sotmesa a la Constitució; avui, en el llenguatge ordinari, fins i tot entre juristes, es diu i repeteix a tota hora que "la llei és la llei i és per complir-la" (sense exigir que sigui, en primer lloc, constitucional; ja no diguem legítima), ningú es pregunta si la normativa europea és conforme amb la nostra Magna Carta; o bé es parla de 'restaurar a Catalunya la legalitat', i així successivament. En conjunt, la protecció de la legalitat és clara en molts casos (no tant en altres que no cal esmentar).

135 I 155

Al final del camí veiem el TC presidint (o no impedint) un procés que en part és, materialment, una "desconstitucionalització 'parcial, tolerant xecs poc menys que en blanc al legislador i al Govern (així, art. 155, aplicat d'urgència a Catalunya, però que sembla tenir infinites virtualitats) i així successivament. Els jutges -com últimament el jutge Llarena, a propòsit del conflicte català- fan la seva feina com si la Constitució i l'Estatut d'Autonomia (part del bloc de la constitucionalitat) no prevalguessin sobre les lleis, o com si els principis de l'art. 9.3 de la Constitució no vincularan a legisladors i jutges. Si això hagués passat en els primers anys de la democràcia, possiblement el TC hauria reafirmat la supremacia constitucional. És notable el que succeeix amb els articles 135 i 155 de la Constitució, que són molt diferents entre ells però que tenen en comú el obrir àmplies avingudes per les quals circula gairebé qualsevol cosa, sigui per combatre la crisi financera, sigui per combatre l'independentisme català.

El 135 permet reduir l'autonomia de les comunitats autònomes, o la de les universitats, o la sanitat, digui el que digui la Constitució en aquests punts.

Quan les obligacions constitucionals s'interpreten massa àmpliament, la manca de concreció fa que la Constitució no vinculi (o menys) al poder públic, de manera que el protagonisme torna a la llei i, no cal dir, al govern que materialment la fa i al TC que li dóna la passada.

IV. Com a Itàlia el 1947, a Espanya un dels arguments a favor de la jurisdicció constitucional va ser, al seu dia, la previsiblement difícil convivència de Constitució nova, lleis velles i jutges ancorats en la mentalitat anterior i per això poc proclius a admetre res amb força jurídica superior a la llei. El 1978, la llei va haver de cedir el pas a la Constitució. Després de la mutació que comentem, en què s'està convertint el TC? En un super-suprem d'un estat confederat, com apuntàvem? Un defensor de la llei, en certa manera com els clàssics tribunals de cassació? O, per la seva recent activisme polític, ¿en un òrgan que almenys en part seria de govern? No s'ha convertit en un òrgan literalment de govern, però no és menys cert que últimament l'executiu el carrega amb tasques d'alt govern que ell no rebutja, com la responsabilitat de la unitat d'Espanya o la normalització de Catalunya, llançant així sobre el TC una pressió indeguda i desproporcionada, amb unes metes polítiques per a les quals no està preparat ni com a legislador negatiu ni com a tribunal jurisdiccional. Si efectivament sumés les funcions de legislació negativa, més jurisdicció, més govern; no estaria, en alguna mesura, desafiant a la divisió de poders?